Dans la vie économique, les conflits sont toujours des évènements négatifs. Ils perturbent des circuits commerciaux, qui sont toujours « à flux plus ou moins tendus », décalent les échéances, bouleversent les prévisions et accroissent les coûts. L’idéal est de les prévenir. Ou de les aplanir quand on les sent venir, avant qu’ils n’éclatent. Mais ils peuvent survenir brusquement et sont parfois impossibles à éviter. Force est, alors, de les traiter. L’objectif du chef d’entreprise est, en ce cas, d’y parvenir dans le meilleur délai, au moindre coût, en veillant à préserver l’image de l’entreprise et à sauvegarder les relations commerciales qu’elle a, parfois, mis des années à établir. Il doit examiner, d’abord, l’éventualité d’un accord amiable ou d’une médiation. Mais ils peuvent se révéler impossibles ou traîner en longueur. Il doit, alors, se résoudre à faire trancher le litige. Il est, évidemment, préférable d’y avoir réfléchi avant. Et d’avoir choisi à froid quand on négociait les accords : juridiction d’Etat ou arbitrage ? S’il n’a pas prévu l’arbitrage dès la négociation des accords, en faisant accepter par son cocontractant une clause compromissoire, le chef d’entreprise n’ aura d’autre ressource, pour y recourir, que de persuader ce dernier – mais, cette fois, dans une atmosphère de tension - d’en accepter le principe et de signer un compromis. Cela posé, quels sont les mérites (ou les dangers) de l’arbitrage ? Quel en est le « bon usage » ?
Il ne faut conseiller l’arbitrage que pour des litiges importants. L’arbitrage débouche sur une justice de qualité. A condition que les parties choisissent des arbitres de qualité. Mais c’est une Justice dans laquelle elles rémunèrent leurs juges. Cela ne se justifie que si l’enjeu est suffisant.
Cette question vient juste après la précédente. Ce n’est pas un hasard. La réponse est de la même veine. Le choix est : entre un arbitrage « administré » par une institution d’arbitrage ou un arbitrage « ad hoc » monté pour l’occasion. Soumettre un arbitrage à une grande institution arbitrale (exemple : la Cour de Justice de la Chambre de commerce internationale) qui offre d’indiscutables garanties, mais dont le coût et le poids sont lourds, ne se justifie que si l’enjeu est très important. On doit préciser, cependant, qu’il existe des Centres d’arbitrage régionaux qui ont des coûts moins élevés et pèsent moins lourdement sur l’instance elle-même (exemple : le Centre d’arbitrage de Bretagne). Si l’enjeu de l’arbitrage reste dans des limites médianes, l’arbitrage ad hoc – à condition que les parties soient très attentives dans le choix du ou des arbitres – offre des garanties tout à fait suffisantes. Et si l’on veut renforcer ces garanties, il existe une solution intermédiaire : c’est d’encadrer l’arbitrage ad hoc en le plaçant sous l’égide d’un Centre d’arbitrage à structure légère, tel le Centre d’arbitrage de Bretagne. On cumule, alors, les garanties souhaitées et la souplesse nécessaire aux dossiers moins importants.
L’arbitre amiable compositeur peut juger – à son gré – en droit ou en équité. L’avocat qui conseille un plaideur doit l’éclairer sur la portée de ce choix. Cette portée est moins grande qu’il n’y parait. Car les arbitres, qui sont en général fins juristes, ont assez d’habileté juridique pour trouver les motifs de droit propres à fonder la décision qu’ils souhaitent prendre. Mais le Droit sait aussi se faire contraignant. Faut-il préférer un arbitre qui – étant amiable compositeur – peut s’affranchir de cette contrainte et trancher selon son sens de l’équité ? Non, si l’on est sûr de son bon droit. Mais l’est-on jamais ? Oui, si l’on a confiance dans la sagesse du Tribunal arbitral. Du point de vue de l’arbitre, la liberté d’appréciation de l’amiable compositeur est précieuse : elle permet d’affiner la sentence et de faire place au bon sens. Du point de vue du plaideur, elle comporte un risque : celui de l’arbitraire. L’avocat doit soigneusement sonder le Droit applicable au litige avant de le courir.
La première sécurité offerte par l’arbitrage institutionnel est que l’arbitrage sera régi par des règles précises et éprouvées qui lui offrent toutes garanties (exemple : celles du Règlement de la Cour d’arbitrage de la CCI ou celles du Règlement du Centre d’arbitrage de Bretagne). La clause compromissoire ne demande pas, en ce cas, un travail démesuré. Il suffit de recopier la formule du Règlement. Dans l’arbitrage ad hoc, rien n’est pré-construit. Il faut être le plus précis possible. Toute ambiguïté peut ouvrir une brèche dans l’édifice. L’adversaire, s’il y trouve son intérêt, ne manquera pas de s’y engouffrer. On est surpris, en pratique, du nombre de clauses compromissoires rédigées négligemment.
Bien sûr ! Non seulement, la réponse est « oui ». Mais il est vivement conseillé à l’avocat sollicité d’engager un procès, s’il estime que l’arbitrage peut et doit permettre de trouver une issue favorable, d’engager son client à approcher son adversaire afin de lui proposer plutôt d’établir un compromis d’arbitrage et d’opter pour la justice arbitrale plutôt que pour la justice d’Etat. Il est moins facile de s’entendre pour faire ce choix quand le conflit est né. Mais un chef d’entreprise sait compter et connaît le prix du temps. Il peut comprendre qu’un arbitrage, même à demi-gagné, est moins coûteux en temps et en argent qu’un procès qui débouche sur le résultat souhaité au terme d’un délai de cinq ans.
Oui. Du moins dans l’arbitrage ad hoc. Son établissement exige un effort. Mais cet effort est « payant ». Sa pratique est l’un des facteurs qui font la qualité de l’arbitrage, pour les avocats comme pour les plaideurs. Le déroulement d’un arbitrage ad hoc s’opère en deux phases. Première phase : organisation. Dans le cas (très général) d’un Tribunal arbitral à trois membres, les parties enclenchent l’arbitrage – en général sur le fondement d’une clause compromissoire - en désignant leurs arbitres. Ces derniers pressentent le troisième arbitre qui présidera le Tribunal arbitral. Celui-ci convie les parties à établir une note de mission exposant les faits et formulant les demandes. A partir des notes de mission, il établit un projet de compromis. Dès que les parties ont signé celui-ci, l’arbitrage est fondé sur l’article 1447 du Code de procédure. C’est la deuxième phase : l’instance. Le compromis contient l’acceptation définitive du troisième arbitre. Il fixe un calendrier strict. Il garantit une justice sereine, contradictoire et qui débouche en temps et heure sur une sentence qui peut être – si les parties le veulent – définitive, donc efficace.
Les clauses compromissoires prévoient très souvent des délais d’arbitrage impossibles à tenir : trois mois, voire un mois…Le moyen de ne pas encourir l’annulation est, précisément, le compromis. Nous nous plaçons dans le même cas de figure que précédemment. Les deux premiers arbitres ne désignent pas le troisième. Ils le « pressentent ». Ce troisième arbitre est ainsi partiellement mandaté, mais il n’accepte pas encore définitivement. Le Tribunal arbitral n’est donc pas encore constitué. Le délai d’arbitrage, donc, ne commence pas à courir. Puis, le compromis d’arbitrage est signé. Il repose sur l’article 1447 du Code de procédure. Le troisième arbitre accepte définitivement sa mission dans le compromis - qu’il signe, comme les deux autres arbitres. Une autre stipulation du même compromis fixe le délai dont conviennent les parties. Par exemple : dix ou douze mois. Ce délai, lui, commence à courir à compter de la date de signature du compromis. Et les parties, comme le Tribunal arbitral, devront le tenir. L’excessive brièveté du délai de départ (celui de la clause compromissoire) n’a pas suscité de difficulté. Et le compromis d’arbitrage va jouer son rôle de guide régulateur de l’instance en la contenant dans un délai « normal ».
La vertu des hommes est toujours relative. Aucun talisman ne donnera aux plaideurs l’assurance absolue que leurs arbitres atteindront la plénitude des vertus de St Yves, le patron des avocats bretons. Mais le sujet ne doit pas être éludé. C’est un des devoirs de l’avocat quand il conseille un client dans le choix d’un arbitre de se poser sans complaisance la question de son impartialité. Dans les deux sens, d’ailleurs. Il convient, bien sûr, qu’il n’y ait aucun indice d’un quelconque risque de partialité à l’encontre du client. Mais il convient aussi qu’il n’y en ait aucun en faveur du client. Le système du choix d’un arbitre par chaque partie est à la fois une force et une faiblesse de l’arbitrage. Une force parce qu’il garantit au plaideur que son intérêt ne sera pas méconnu au moment du délibéré. Une faiblesse parce qu’il ne faut pas qu’à ce moment du délibéré, l’arbitre se transforme en avocat. C’est à ce moment qu’apparait comme capital le rôle du Président qui doit tenir ferme le fléau de la balance. En réalité, tout dépend de la qualité des personnes. Le meilleur moyen de s’assurer de l’impartialité des arbitres est de les choisir sur le double critère d’une compétence et d’une indépendance indiscutables.
C’est le talon d’Achille de l’arbitrage. Les défenseurs de l’arbitrage, pourtant, démontrent qu’il n’est pas plus cher que le recours à la Justice d’Etat. Leur démonstration est économique. Voici un conflit entre deux entreprises. Ce conflit leur crée un préjudice. A toutes les deux. L’arbitrage (convenu en général sans appel « réformation ») règlera le conflit en quelques mois. Il faut, certes, rémunérer, non seulement les avocats, comme dans un procès devant la juridiction d’Etat, mais également les arbitres. Mais, au bout de quelques mois, c’est réglé. Le procès, lui, débouchera sur un jugement en douze, dix-huit mois ou davantage. Le procès en appel durera de vingt à trente mois ou davantage. Certes, les juges sont payés par l’Etat. Mais l’accident économique du procès aura duré entre trente et quarante mois. Quel est le procédé le plus cher ? Pas nécessairement l’arbitrage. Il reste que la rémunération des arbitres peut être dissuasive. Pour qu’elle le soit moins : deux approches : a) la régulation des honoraires dans le cadre de certaines institutions d’arbitrage. Le Centre d’arbitrage de Bretagne a choisi d’ajouter à son appellation le mot « éthique » ; b) convenir des honoraires avant de désigner les arbitres. Il y a lieu de rappeler, enfin, que si l’enjeu le justifie, il existe un moyen simple de diminuer les frais de l’arbitrage. C’est de confier le litige à un arbitre unique ayant la confiance des deux parties. Le code de procédure l’autorise formellement.
Dans l’arbitrage commercial international, l’appel (« réformation ») est exclu. Dans l’arbitrage interne, il faut distinguer. Si l’arbitre décide en droit, il n’est exclu que si les parties le décident. Si l’arbitre est amiable compositeur, il n’est ouvert que si les parties le décident. En général, les parties veulent en terminer vite. Et elles excluent l’appel. Dans la clause compromissoire. Ou dans le compromis d’arbitrage - dont la rédaction, dans le schéma décrit plus haut, leur re-pose la question. Quelle est la bonne décision ? Le réflexe traditionnel des juristes est de considérer qu’un second degré de juridiction est une garantie essentielle pour les plaideurs. La Convention européenne en a même fait, pour les juridictions d’Etat, un droit de l’homme. Personne n’a, d’ailleurs, jamais expliqué pourquoi les seconds juges sont considérés comme plus infaillibles que les premiers. Dans la vie des affaires, une puissante raison incite les parties à écarter l’appel. Le plaideur chef d’entreprise attend de la sentence qu’elle mette fin à l’accident économique du conflit. Bien sûr, il préfère que la sentence lui donne raison. Mais l’important est que ce soit fini. Et, pour cela, le plus sûr est d’écarter l’appel. Est-ce imprudent ? Non, si les arbitres sont bien choisis.
La célérité de l’arbitrage qui est (avec la discrétion) l’une de ses grandes supériorités exige le strict respect du calendrier fixé en début d’instance. Dans les grands arbitrages institutionnels, l’autorité de contrôle est armée pour imposer ce respect. Dans les arbitrages ad hoc, il dépend de la ponctualité des avocats et de l’autorité du président. Certes, ce dernier, n’a pas l’ « imperium » des juridictions d’Etat. Mais les parties et leurs conseils savent jauger leur intérêt. Et leur intérêt est de gagner leur procès. Des retards systématiques ne serviraient pas leur cause. Ils le savent et sont exacts.
L’expérience montre que dans la vie des affaires, entre entreprises solvables, les sentences arbitrales définitives sont, en général, exécutées spontanément. Il y va du crédit de la firme sur la place ou sur son marché. Un chef d’entreprise peut suspendre l’exécution de ses engagements pendant l’instance arbitrale. Dès que la sentence est rendue, la règle est de l’exécuter. Bien entendu, il y a des exceptions. Il y a des cas dans lesquels la partie perdante ne peut pas ou ne veut pas exécuter la sentence. Il faut alors poursuivre, soit en entamant une procédure individuelle d’exécution, soit en participant à une procédure collective. Il faut, à cet égard, dissiper toute équivoque. Le plaideur qui a en mains une sentence « exequaturée » a un titre équivalent à celui qu’il aurait obtenu de la Justice d’Etat. Efficace et, s’il n’y a pas de possibilité d’appel, définitif.